TEMA IV
LOS METOS JURIDICOS.
A. Consideraciones generales.
1. Necesidad e importancia de la interpretación.
La ley esta hecha para ser aplicada a los casos concretos de la vida social. Pero por ser característica de la ley su generalidad y abstracción, su aplicación a los casos concretos presenta con frecuencia grandes dificultades. Para poder aplicar con precisión una regla de derecho, se hace indispensable conocerla, y conocerla es saber su verdadero sentido y alcance. En esta indagación consiste precisamente la interpretación de la ley.
La importancia que tiene la interpretación de la ley nos la dice Carlos lozano y lozano al considerarla como "la materia que constituye la base misma de los estudios jurídicos" y al estimar inexplicable, deplorándolo, la falta de un curso acerca de la interpretación de la ley en las escuelas de derecho, curso por el cual propugna para impedir que los ahogados se conviertan en leguleyos, a fin de "tratar de que consideren al menos como meta lejana de su esfuerzo, como guía e ideal de su conducía, el ejemplo de los grandes maestros".
2. Concepto de interpretación. En términos generales se entiende por interpretación el acto mental de desentrañar el sentido de una expresión, es decir, el descubrimiento de su significado.
3. Clases de interpretación. Según los agentes encargados de interpretar las leyes y su competencia y autoridad, existen tres clases de interpretación, a saber: auténtica o con autoridad, jurisprudencial y doctrinal o privada.
a) Interpretación auténtica o con autoridad. Esta clase de interpretación es la que lleva a cabo el legislador mediante los mismos procedimientos que empleó para la elaboración y expedición de la ley interpretada. Esta interpretación tiene la naturaleza de ley, lo cual la hace obligatoria para todos los asociados que deban cumplir o aplicar la regla jurídica interpretada. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada, entendiéndose incorporada en esta.
A esta interpretación se le llama auténtica porque procede de su autor, conocedor fiel de su espíritu y de lo que se propone: Es bastante rara, porque solo se acude a ella para aclarar los pasajes oscuros de la ley cuando la oscuridad y contrariedad de su texto son evidentes.
b) Interpretación jurisprudencial. Esta interpretación es la que hacen los encargados de aplicar la ley, que son los jueces y tribunales de justicia y ciertos funcionarios de carácter administrativo.
La interpretación judicial no obliga de manera general, ya que el juez interpreta para aplicar la ley a un caso dado y singular, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada y de carácter obligatorio, que es el fallo del caso objeto de litigio.
c) Interpretación doctrinal o privada.
B) LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN
Son muchas las escuelas de interpretación pero las mas importantes son la exegética, la de la libre investigación científica, la teológica o finalista y la de la interpretación objetiva, todas las cuales estudiaremos someramente por separado.
1. La escuela exegética. La orientación y los lineamientos, metódicos generales de la escuela de la exegesis se remontan a Roma, cuando surgieron los métodos de las glosas hacia el año 1.100 de nuestra era. En esta época la interpretación de las leyes se reducía a conocer las propias palabras empleadas por el legislador.
a) Postulados. Los postulados de la Escuela de la exégesis, una vez perfeccionados, son los siguientes: el culto a la ley, el psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretación de la ley y el estatismo, los cuales explicamos brevemente.
1) El culto al texto de la ley. Sostiene la Escuela que todo el derecho está contenido en la ley, ya sea explícita o implícitamente. El derecho positivo debe ser la preocupación dominante del jurisconsulto, y el derecho positivo se identifica totalmente con la ley.
2) El psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretación de la ley. Si bien es cierto que el derecho positivo se confunde con los textos de las leyes, su verdadero sentido no es el gramatical, porque dichos textos pueden no ser suficientemente explícitos por ser susceptibles de los más diversos sentidos. Entonces la labor del intérprete se reduce a indagar la intención o voluntad del legislador que las disposiciones escritas quisieron traducir.
3) El estatismo del derecho. Este postulado consiste en afirmar que el Estado, por medio del órgano (poder se decía antes) legislativo, es el único creador del derecho, descuidando toda otra fuente de creación del mismo.
a) El método exegético. El método exegético comporta varios procedimientos tendientes a descubrir el verdadero sentido y alcance de la ' ley, el cual es, según ya se ha expresado, la voluntad o intención del legislador. Para investigar la intención expresada por el legislador existen, los siguientes procedimientos:
1) La exégesis o interpretación gramatical o literal. Para saber lo que el legislador ha querido decir se hace necesario, en primer lugar, examinar lo que ha dicho, o sea que se debe estudiar la letra del texto legal o los términos por medio de los cuales el legislador ha expresado su voluntad. En esto consiste precisamente la llamada interpretación gramatical o literal o simplemente de la exégesis. De este procedimiento deriva precisamente su nombre la escuela que estudiamos.
2) La interpretación lógico-sistemática, Esta tiene por objeto descubrir el espíritu de la ley, cuando su estudio gramatical conduce a resultados poco satisfactorios. Parte de la idea de que la legislación, entera es un conjunto racional y armónico, cuyas partes solo deben entenderse en forma tal que no entren en contradicción. El intérprete debe en este caso inspirarse en el contexto, confrontando la disposición estudiada con otras disposiciones legales, estudiando igualmente el plan de la ley.
3. Apelación a los antecedentes de la ley. Se consideran como medios auxiliares para descubrir el contenido de la ley los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivo, las discusiones parlamentarias, así como i el análisis de la tradición histórica y de la costumbre, que da a conocer las condiciones imperantes en la época en que la ley fue expedida y los motivos que tuvo el legislador para establecerla.
c) Críticas a la Escuela de la exégesis.
1) Abusa del intelectualismo y de los procedimientos lógicos en la Interpretación del derecho, creando una atmósfera pesada y cerrando las ventanas de la vida. L a escuela olvidó que el derecho es norma de vida y que debe obedecer más a esta que a los cánones de la razón.
2) Confunde el derecho con la ley, ignorando la existencia de las
fuentes reales de las reglas del derecho, lo cual conduce a desconocer la
ciencia del derecho; es decir, que la Escuela de la exégesis ha identificado
la elaboración del derecho con la interpretación de la ley, basándose, por
lo demás, en una falsa concepción de esta interpretación.
3) La Escuela exegética conduce al inmovilismo de la ley, ya que no la adapta a las cambiantes exigencias de la vida real, a la evolución constante de la sociedad. Este problema se presenta cuando los textos se han envejecido, más no cuando se trata de reglas nuevas.
4) También se le acusa a esta Escuela por considerar que el intérprete debe buscar siempre la intención o voluntad del legislador, ya que esta no se puede obtener con certeza ni aun acudiendo a los precedentes de la ley. Además se ha llegado hasta negar la existencia de la voluntad general, la cual se considera como pura ficción.
2. La Escuela de la libre investigación científica. Según bonnecase la historia de la Escuela científica comprende dos fases: la primera va de 1819 a 1831, cuando se expusieron algunos de sus principios por atanasio jourdan, y la segunda que comienza en 1899 con la publicación de la magistral obra del jurista francés François gény, la cual lleva por título Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo.
La obra de gény produjo una verdadera revolución en el campo del derecho, no tanto por su método de interpretación de la ley, en lo cual es conservador, sino porque combatió "el fetichismo de la ley" que pretende encontrar en ella solución para todos los casos y porque propuso ideas saludables sobre la integración del derecho en los casos de vacíos en la legislación y de falta de costumbre que los llenara.
a) Postulados. Para mejor comprender el método propuesto por el decano de Nancy, gény, debemos ver, aunque someramente, los postula dos que sirvieron de orientación a esta nueva corriente del pensamiento jurídico francés, cuya acogida ha sido universal, a pesar de las críticas que se le han hecho. Estos postulados son los siguientes:
1) Las reglas de derecho y las instituciones jurídicas implican dos elementos generadores llamados fuentes reales. En el análisis de una regla de derecho debe distinguirse esencialmente la sustancia de la forma; la primera es suministrada por las fuentes reales y la segunda, como su nombre lo indica, es determinada por las fuentes formales. Ahora bien, las fuentes reales del derecho están integradas por dos elementos, que son el experimental y el racional. "El elemento experimental es el que engendra de una manera inmediata las reglas de derecho, pero bajo la inspiración y la dirección del elemento racional, que tiene por misión y por efecto el filtrar en cierta manera los datos del elemento experimental.
2) El elemento experimental de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas tiene un doble aspecto: un primer aspecto hace relación a las aspiraciones del medio social y uno segundo a los datos y enseñanzas de la naturaleza permanente del hombre.
3) El elemento racional generador de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas es el regulador del elemento experimental y de las mismas reglas de derecho que de él se desprenden.
4) Debe distinguirse claramente entre ciencia, técnica y método del derecho. La ciencia es el estudio de las fuentes reales consideradas en si mismas y también en sus manifestaciones o resultados constantes; la técnica sé refiere a las fuentes formales y además a todo el conjunto de los medios con ayuda de los cuales se elaboran, aparecen, se aplican y se transforman las reglas de derecho y las instituciones jurídicas, o sea que persigue llevar a la-práctica y hacer eficaces las fuentes reales, cuyos elementos. Son los verdaderos generadores del derecho, y el método, tomado aquí en un sentido especial y restringido, consiste en escoger, entre los procedimientos o instrumentos que brinda la técnica, los que sean mas adecuados para revelar las reglas de derecho originadas en las fuentes reales.
5) La noción de derecho y el elemento experimental ejercen constantemente su acción sobré la evolución del derecho positivo. Las fuentes formales del derecho, que para gény son únicamente la ley y la costumbre, no existen sino en función y sobre el fundamento que les ofrecen las fuentes reales.
b) Melado de la libre investigación científica. Partiendo de los postulados expuestos, el método de interpretación de la ley para esta Escuela tiene los siguientes pasos:
En primer lugar, se parte de la base de que la ley es la primera fuente formal del derecho.
En la interpretación de la ley debe, pues, tenerse siempre en cuenta el texto y el fin social de la misma.
El segundo paso del método de la libre investigación científica solamente se da cuando la ley, en sus dos elementos o factores que sirven para determinar su contenido, no le suministra al intérprete la solución buscada.
c) Críticas. A la Escuela de la libre investigación científica se le han hecho varios reparos. En primer lugar se le considera como conservadora, porque su "subjetivismo" conduce al inmovilismo de la ley, a su cristalización. En segundo lugar se le critica su método de integración del derecho, debido a que no es muy satisfactorio "para la seguridad de las transacciones, porque dan al juez un campo vastísimo de creación, sin suministrarle criterios bien precisos: es peligroso entonces que cada juez haga valer como ley sus convicciones puramente personales
3. La escuela teleológica o finalista. Se considera a ihering como el fundador de esta Escuela, la cual cuenta hoy con numerosos seguidores, especialmente en Alemania. La llamada escuela del derecho libre es apenas una manifestación avanzada de la teleológica, porque sus partidarios preconizaban una apreciación personal de los intereses en pugna y daban la preponderancia al interés cuyo valor social era superior; por esto a la "jurisprudencia de conceptos", como llamaban la fundada sobre conceptos en que predominaba la lógica, oponían la "jurisprudencia fundada sobre la contraposición de intereses".
a) Postulados. Los principios fundamentales que orientan la escuela teleológica o finalista son, en resumen los siguientes:
1) La norma es un querer o sea una expresión de voluntad.
2) El mandato del legislador descansa enjuicies de valor.
3) Toda norma jurídica tiende a conciliar una supuesta contraposición típica de intereses, basada en una valoración social de los inicie en juego, por lo que para interpretar la norma se debe penetraren el pío so de valoración que condujo al legislador adietar esa solución, ya que esta forma se .descubre el sentido de la ley.
b) El método ideológico. Consecuente con sus postulados, la cuela teleológica ha sentado las siguientes reglas para la interpretación de la ley:
1ª Para interpretar la ley, de acuerdo con PHILIPPE HECK, se debe, por medio de una atenta meditación, tomar en consideración el valor social de los intereses en pugna, es decir, el fin social que tuvo en cuenta el legislador para dictar la norma.
2a Por consiguiente, el intérprete para descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley debe buscar los fines sociales contenidos en ella, para lo cual se inspirará en el sentido de la hora presente y en el sentimiento político, es decir, en la comprehensión de los valores de la comunidad, haciendo que los resultados de la interpretación en un momento dado no coima ríen esos fines porque ello sería contrario al real querer del legislador”.
4. La Escuela de la interpretación objetiva. Esta Escuela tuvo también su origen en Francia, donde el problema de la interpretación de la ley ha preocupado mucho a los juristas, especialmente desde cuando el Código de Napoleón empezó a envejecer.
Dentro de esta escuela hay muchos matices, pero todos concuerdan sobre las ideas centrales que la caracterizan. Los más destacados representantes de la interpretación objetiva en Francia son RAIMUNDO SALEILLES, creador de la llamada escuela "histórico-evolutivá", PLANIOL, RIPERT Y CAPITANT, entre otros. En Alemania se destaca RADBRUCH.
a) Postulados. Esta Escuela sienta dos postulados, a saber:
1) La ley es una entidad diferente, autónoma o independiente de la voluntad de su autor, porque con el acto de su expedición se independiza lo, convirtiéndose en ser objetivo.
2) El contenido de la ley es inmanente a ella y ese es el contenido que debe tenerse en cuenta en el futuro por el intérprete.
b) Criterio de de interpretación de la ley. En realidad esta Escuela no señala procedimientos o métodos especiales para interpretar una norma jurídica sino que más bien se limita a fijarle un criterio, una pauta al intérprete.
c) Críticas. A la Escuela objetiva, llamada por algunos "Escuela Histórica", le han sido hechas varias críticas, que compartimos en su mayor parte, las cuales resumimos así:
1) El método de la interpretación objetiva conduce a la arbitrariedad más completa, ya que el juez, al amparo de los textos, puede dar libre curso a su fantasía; permite que el intérprete torture el texto para darle la significación que parece reclamar el estado social del momento.
2) Como consecuencia de la crítica anterior se desprende otra: la de que la teoría objetiva pone en peligro la seguridad jurídica, debido a que al aplicar el juez la ley así interpretada puede imponer siempre su propia voluntad en vez de la voluntad del legislador.
3) Finalmente, se observa que el legislador sí existe, aunque sea un cuerpo colegiado, y que tiene una "voluntad", que es la voluntad predominante en ese cuerpo, la cual se tiene, a su turno, como voluntad de la colectividad.
5. Consideraciones generales sobre los métodos de las escuelas expuestas. A manera de conclusión de lo dicho sobre los métodos de interpretación propuestos por las Escuelas que acabamos de estudiar, debemos afirmar que ningún método es exclusivo o absoluto, sino que todos ellos pueden conjugarse para obtener las soluciones jurídicas más adecuadas con las necesidades de la vida social.
"Muchos creyeron que el método era la meta final y que cada método superaba definitivamente al anterior.
C. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL DERECHO COLOMBIANO.
1. La interpretación en las diversas ramas del derecho. En términos generales, puede decirse, nuestro derecho no consagra ningún método exclusivo para interpretar la ley, sino que los utiliza a todos en lo que tienen de bueno para lograr los fines de la interpretación, mediante un proceso que empieza con el método de la exégesis o interpretación gramatical; siguiendo luego, en caso de insuficiencia del primero, con el método finalista; si este no da la suficiente luz, se recurrirá al método lógico-sistemático, especialmente cuando nos encontramos en presencia de textos contradictorios.
2. Los elementos de la interpretación. El derecho colombiano ha prescrito cuatro elementos para interpretar la ley, que son el gramatical, el teleológíco, el lógico-sistemático y el histórico, que estudiaremos separadamente.
a) El elemento gramatical. Sobre este elemento ya tratamos ampliamente al estudiar el método de interpretación de la Escuela exegética, por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular. Sin embargo, conviene recordar que el intérprete para descubrir el verdadero sentido de la ley debe acudir, en primer lugar, al sentido expresado por las propias palabras empleadas en el texto legal, ya que las palabras son el vehículo de expresión de las ideas.
Para valencia zea, el elemento gramatical implica dos cosas para el interprete: la determinación de la autenticidad del texto legal y la determinación del sentido gramatical de las palabras y proposiciones de dicho texto.
La determinación de la autenticidad del texto de la ley consiste en comprobar la existencia y vigencia de una determinada norma jurídica escrita. Esto debe hacerse porque la legislación del país sufre, especialmente en nuestro tiempo, modificaciones frecuentes.
En cuanto a la determinación del sentido gramatical de las palabras y proposiciones de que consta un texto legal, debe tenerse en cuenta que hay tres clases de términos, que son: técnico-jurídicos, técnicos de otras ciencias o artes y los del lenguaje corriente.
1) Los términos técnico-jurídicos. Cuando la ley emplea términos que tienen en la ciencia del derecho una significación propia, es esta la que debe atenderse; igualmente debe atenerse el intérprete a las definiciones legales de las palabras, que con frecuencia hace el legislador para evitar malas interpretaciones de los textos.
2) Los términos técnicos de otras ciencias o artes. Los términos técnicos de las diferentes ciencias o artes deben tomarse en el sentido que les dé la ciencia o arte que los emplee como propios.
3- Los términos del lenguaje corriente. Estos términos deben entenderse en el sentido que tengan en el lenguaje común y corriente del país cuya ley se trata de interpretar, porque bien sabemos que la significación de las palabras del lenguaje de la vida ordinaria varía no solo de un país a otro sino de una región a otra. Esto nos lleva a desconfiar de los diccionarios que no sean elaborados por expertos de la nación cuyas leyes se tratan de interpretar.
b) El elemento teleológico. Este elemento está constituido por el fin perseguido por la ley.
c) El elemento lógico-sistemático. Algunos autores hacen de este elemento dos:-el lógico y el sistemático. Sin embargo, lo consideramos como uno solo, porque como bien observa el mismo Du pasuuiek "la interpretación sistemática no se distingue siempre en Corma neta de la interpretación lógica".
Del elemento lógico-sistemático también hemos hablado ya. Se parte de la idea de que el autor de la ley ha procedido con observancia de la lógica formal para la redacción de las normas y que además ha tenido en 'cuenta que estas van a formar parte de un conjunto orgánico que son las instituciones jurídicas, las cuales a su turno integran el sistema jurídico de una determinada nación.
d) El elemento histórico. Este elemento consiste en indagar el estado espiritual en que se encontraban los autores de la ley, los motivos que los indujeron a legislar sobre determinada materia y cómo se representaron la futura aplicación de los textos que elaboraban, es decir, este elemento consiste en la intención o voluntad del legislador expresada "en la historia fidedigna de su establecimiento".
3. proceso de la interpretación.
El orden aconsejado por varios autores y que nosotros creemos debe seguirse en el empleo de los elementos de interpretación, es el siguiente: 1) El gramatical o literal, con el cual se sabrá si el texto es claro, o insuficiente, u oscuro o ambiguo. 2) El teleológico, buscando el fin perseguido por el texto legal según la necesidad que la originó y que con ella se quiso satisface, pero teniendo en cuenta que si la necesidad cambia, el contenido de la norma también. 3) El elemento lógico-sistemático debe emplearse en tercer lugar, bien para lograr la verdadera interpretación, la que casi siempre se consigue en la segunda fase, o bien para comprobar la ya obtenida. Si el sentido de la norma interpretada encuadra perfectamente dentro del sistema jurídico colombiano porque armoniza con sus principios, no habrá la menor duda de que ese es el verdadero sentido. 4) Finalmente, se hará uso del elemento histórico más que todo para corrobar la interpretación lograda mediante el empleo de los tres elementos anteriores, ya que si el legislador se representó la futura aplicación del texto en la Corma en que debe hacerla el intérprete de acuerdo con el sentido que le ha descubierto, podrá tenerse la certidumbre de que se ha tenido pleno éxito como jurista.
4. El resultado de la interpretación. Para la utilización apropiada de los procedimientos de interpretación indicados, debe tenerse en cuenta el resultado final, el cual conduce siempre al conocimiento del derecho existente y que debe aplicarse para cada caso. Según este resultado la interpretación puede ser de cinco clases, a saber: declarativa extensiva, restrictiva, modificativa y abrogatoria.
a) interpretación declarativa. Esta interpretación es la que da por resultado declarar que el tenor literal de la ley es idéntico a la voluntad o pensamiento del legislador.
b) Interpretación extensiva. Esta clase de interpretación se llama también "integrativa". Consiste en ampliar el alcance de la ley, formulando el intérprete la parte no expresada pero que se encuentra implícita en la misma.
c) Interpretación restrictiva. Esta es el resultado de declarar que el texto legal literalmente interpretado dice más de lo que se propuso el legislador.
d) Interpretación modificadora. Esta interpretación es el resultado de declarar que la ley dice algo diferente a lo que literalmente expresa, porque el legislador se equivocó al dictarla en los términos en que la concibió.
e) Interpretación abrogatoria. Esta interpretación es la que consiste en declarar inaplicable la norma legal por ser ella incompatible con otras que deban prevalecer o con el sistema jurídico del cual forma parte y necesariamente debería armonizar.
A. LAS LAGUNAS DE LA LEY
Cuando para resolver un caso concreto de la vida real no existe una norma específica y adecuada en la ley, se dice que estamos en presencia de una laguna o vacío de la misma.
Según valencia ZEA79 existen cuatro tendencias actualmente sobre el procedimiento que debe emplearse para colmar los vacíos de la ley, a saber:
a) Las lagunas de la ley deben llenarse creando libremente el derecho;
b) Las lagunas de ley deben llenarse por medio del procedimiento analógico;
c) Las lagunas de la ley deben llenarse acudiendo en primer lugar a la analogía; y si esta no bastare para solucionar el problema planteado al juez, entonces este debe elaborar la norma adecuada empleando el mismo procedimiento que emplearía el legislador si tuviera que regular el problema, y
d) Otros sostienen que para colmar las lagunas de la ley debe acudirse a la analogía y a la aplicación de los principios o reglas generales del derecho.
B. la INTEGRACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
Como bien lo sostiene valencia zea, la legislación colombiana reconoce expresamente la existencia de lagunas e indica a los jueces el procedimiento que deben seguir para llenarlas.
1. La costumbre. No vamos a hacer aquí un estudio sobre la costumbre, pero conviene que la definamos y digamos qué requisitos debe reunir según nuestro derecho para que tenga fuerza de norma jurídica81.
La costumbre es la regla jurídica nacida de aquellas prácticas uniformes, públicas y reiteradas de la sociedad donde existe, sin intervención del legislador; o como la define Du pasquifk, "es un uso implantado en | una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio”.
a) Que la costumbre no sea "contra legem". Esto significa que la' costumbre no debe contrariar la ley directa ni indirectamente, cualquiera que sea la naturaleza de esta: imperativa, taxativa o dispositiva.
b) Pluralidad de prácticas. Este elemento consiste en que las prácticas o hechos constitutivos de la costumbre sean reiterados, repetidos por un 1.1rj.',o espacio de tiempo en el lugar de su aplicación. El tiempo durante el cual ha debido repetirse las prácticas queda al buen juicio del juez.
c) Uniformidad de las prácticas o hechos constitutivos de la costumbre. Esto quiere decir que las prácticas deben realizarse por parte de los individuos que constituyen un cierto grupo social del mismo modo, como una repetición de la conducta social. Este es el elemento llamado por los autores "objetivo" o "material".
d) Publicidad de las prácticas. Las prácticas que constituyen la constituyen la costumbre deben ser públicas, es decir, notorias en el lugar donde debe aplicarse. Esto para que sean conocidas suficientemente por las personas que forman el grupo social.
e) Generalidad de las prácticas. Consiste este requisito en que las practicas sean realizadas por todos los miembros del grupo social en donde se vaya a aplicar la costumbre a un determinado caso.
f) Idea de la obligatoriedad de la costumbre en el grupo-social. Este es el elemento subjetivo de la costumbre, según los expositores. Es la opinión de que la costumbre debe regir en el medio social de que se trata por ser necesaria y de que su incumplimiento o violación acarrea una sanción jurídica (la opinio necessitatis).
2. La analogía. Debemos en primer lugar distinguir la interpretación extensiva de la ley de la analogía corno método de creación del derecho, La primera, como ya lo vimos, consiste en ampliar el alcance de la ley, formulando el intérprete la parte no expresada pero que está implícita en la norma; la segunda, en cambio, consiste en elaborar una regla jurídica idéntica a la que existe para un caso previsto por el legislador, para aplicarla a un caso no previsto pero semejante al primero.
La analogía, pues, es un procedimiento en virtud del cual se atribuye a un caso imprevisto las consecuencias jurídicas que la ley produce a otro semejante, es decir, que presenta ciertos elementos comunes con el primero, cierta identidad parcial.
La analogía tiene dos formas llamadas analogía legis y analogía juris. La primera consiste en declarar que es aplicable determinada norma jurídica prevista para un caso a otro caso similar; va, pues, de lo particular a lo particular. En cambio la analogía juris es la que aplica una regla general que se obtuvo inductivamente de todo el conjunto de la legislación vigente, por encontrarse consagrada en varias normas que prevén casos semejantes a aquel no previsto.
El fundamento de la analogía, según los autores, es la existencia de razones iguales para resolver el caso previsto y el no previsto por la ley o por la costumbre, o en la misma finalidad perseguida por la norma legal o consuetudinaria para uno o varios casos concretos y la que persigue el intérprete para el caso no previsto. Esta similitud de razones o finalidades
se basa, a su turno "en un sentimiento profundo de la igualdad jurídica, que debe presidir las relaciones sociales".
Para que la creación de una norma de derecho sea legítima deben llenarse los siguientes requisitos:
a) Que haya un caso para el cual no exista ley o costumbre aplicable.
b) Que los supuestos de la situación jurídica contemplada sean semejantes a los contemplados por la ley para el caso previsto.
c) Que el caso concreto contemplado por la ley no constituya una excepción a una regla general. En este supuesto se aplicará la regla general. Finalmente, se requiere que no se trate de sanciones, porque estas siempre deben establecerse expresamente; nulla poena sine lege. Este
principio no solo se aplica en derecho penal sino también en cualquiera
otra rama.
3. Las reglas o principios generales del derecho. Estas son la última fuente a que debe acudirse en el caso de que no existan leyes ni costumbres que resuelvan un conflicto determinado, es decir, cuando se necesite llenar lagunas o deficiencias de la ley.
Las reglas o principios generales de derecho pueden ser de las llamadas últimas o próximas, pero en cuanto a su contenido no existe acuerdo entre los autores. Al respecto podemos distinguir los siguientes criterios:
a) En los siglos XVII y XVIII se identificaron las reglas generales con los principios del derecho natural, es decir, con principios morales y universales que según algunos autores presiden el derecho (DEL vecchio).
b) Para algunos autores los principios generales del derecho son los contenidos en el derecho romano, considerado como el fondo común de todas las legislaciones occidentales.
c) Para ciertos tratadistas los principios generales son los que se obtienen ascendiendo, por generalización creciente, de las normas jurídicas que resuelven casos singulares semejantes hasta deducir una norma de carácter general. Para coviello los principios generales del derecho son "los fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho roma
no, y universalmente admitidos por la doctrina; pero .tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente".
papel del legislador en la creación de la ley
En cuanto al papel que el legislador desempeña en la elaboración de la ley hay dos escuelas bien definidas: la del derecho natural y de gentes y la histórica.
1 .Escuela del derecho natural y de gentes. Esta Escuela surgió en el siglo XVII (con grotius) y tuvo su apogeo durante el siglo XVIII. Sostiene que el derecho es producto de la razón, un mero resultado del pensamiento humano. El hombre al meditar sobre su fin y su destino y mediante un esfuerzo de reflexión descubre un conjunto de reglas ideales de conduela inmutables, universales y perfectas. El conjunto de estas reglas constituye el derecho natural, el cual inspira al legislador en su labor de darle expresión al derecho mediante la ley.
2. La escuela histórica. Esta Escuela nació en Alemania durante el
primer cuarto del siglo XIX, siendo sus jefes savigny y puchta, quienes
combatieron las posiciones hasta entonces sostenidas por la Escuela del
derecho natural. '..;
Como antecedente a la posición sostenida por la Escuela histórica con respecto al papel del legislador en la creación del derecho se menciona a montesquieu, quien en este punto se apartó de la Escuela del derecho natural de cuyas ideas participaba. En su obra El espíritu de las leyes, publicada en 1748, da su famosa definición de ley en los siguientes términos: "Las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". Sostiene además la relatividad del derecho, ya que para él este varía según las circunstancias históricas, climatéricas, geográficas, religiosas, económicas, psicológicas y de ambiente moral. Por consiguiente, montesquieu no ve en el derecho una disciplina a priori sino que se colocó resueltamente en el centro de la realidad social.
La Escuela histórica reafirma lo expuesto por montesquieu, aunque } exagera, al sostener que desde la juventud de un pueblo el sentimiento de sus peculiaridades penetra su derecho privado; este derecho se forma por los usos sociales y aparece o se manifiesta bajo la forma de costumbre. En un estadium más avanzado, el derecho progresa por medio de la técnica, es decir, por la obra científica de los juristas, quienes, imbuidos de tradiciones nacionales, lo desarrollan y sistematizan. El elemento generador del derecho no es, pues, la voluntad de un legislador sino la conciencia popular, el espíritu del pueblo.
A partir de la Escuela histórica el derecho es dominado por la historia, porque evoluciona constante e indefinidamente. La supremacía de la razón es reemplazada por la de las creencias populares, de las cuales el derecho es su producto espontáneo. En esto precisamente consiste la exageración anotada a la Escuela, porque si bien es cierto que los factores señalados son decisivos en la elaboración de fa ley, no es menos cierto que la voluntad de los legisladores juega un papel importante, como lo veremos enseguida.
FACTORES GENERADORES DEL DERECHO
La ley como fuente formal del derecho no es el derecho mismo sino' puna cierta manera de expresarlo, de llevarlo. Por consiguiente, es un mero instrumento del derecho.
Ahora bien, las reglas jurídicas no son la obra puramente arbitraria del legislador. Son motivadas por factores diversos y deben tener en cuenta ' los hechos de la vida social.
\
Los factores generadores del derecho constituyen las llamadas fuentes reales o materiales; estos factores son dos, según bonnecase, el experimental y el racional, que estudiaremos separadamente.
1. El factor experimental, El factor experimental es el que engendra de manera inmediata el derecho, pero bajo la dirección del factor racional. Está constituido por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen su origen en el medio social y en la naturaleza permanente del hombre.
a) el medio social. El medio social es un medio viviente y las necesidades que experimenta deben ser satisfechas y servidas por el derecho positivo.
b) La naturaleza permanente del hombre. Al lado de las aspiraciones del medio social, producidas bajo el imperio de las necesidades sociales e individuales de toda índole y bajo el imperio de la noción de derecho, el legislador debe tener en cuenta los datos suministrados por la naturaleza permanente del hombre, contemplada por el aspecto experimental, tal como las ciencias físicas y las morales nos la presentan.
Los datos de la naturaleza permanente del hombre son los que suministran el elemento fijo del derecho, en tanto que los datos suministrados por las necesidades del medio social forman la sustancia cambiante e indefinidamente en transformación del elemento experimental.
2. El factor racional, es el segundo factor generador de las reglas e instituciones jurídicas y está traducido por la noción de derecho. Su misión es inspirar y dirigir el elemento experimental y filtrar o controlar en cierta forma los datos suministrados por este.
C. TECNICA DE REDACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
1. Necesidad, de la técnica en la elaboración de las leves. La llamada "política jurídica" es la ciencia que tiene por objeto concebir o descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración de las reglas o normas jurídicas.
3. Reglas técnicas de elaboración de las leyes. Para la elaboración de las leyes deben seguirse las siguientes fases, en las cuales se aplicarán reglas adecuadas que también señalamos:
a) Determinación del fin de las reglas jurídicas. Conociendo los hechos de la vida social que hay que reglamentar, será preciso determinar con exactitud el fin que se persigue con la reglamentación. Este fin siempre es doble: mediato e inmediato. El primero es el que persigue todo el ordenamiento jurídico y el segundo la satisfacción de la necesidad mostrada por el elemento experimental del derecho: estado social, en toda su complejidad, y naturaleza permanente del hombre.
b) Aplicabilidad de las reglas jurídicas. El derecho como toda regla de disciplina social, exige que sea aplicado, esto quiere decir que no solo debe ser cumplido espontáneamente por quienes están sometidos a él, sino que siempre debe haber la posibilidad de ser puesto en ejecución por medio de órganos exteriores, que son los funcionarios y jueces. No basta, por consiguiente, que la ley sea adecuada al fin del bien público, sino que requiere además que sea. practicable.
c) Redacción de las reglas jurídicas. Al redactarse una regla jurídica debe tenerse en cuenta que esta es una proposición que consta de dos partes: la hipótesis y las consecuencias jurídicas. Las hipótesis son los supuestos de hecho que la ley tiene en cuenta para asignarles determinadas consecuencias. Estas son obligaciones o derechos.
En la construcción de la norma deben atenderse las reglas siguientes:
1) Empleo del lenguaje jurídico.
2) Formulación abstracta de la regla.
